一、引言

处理建设工程合同纠纷争议，首先遇到的问题是案涉项目是否属于建设工程，以此界定案涉合同是否属于建设工程合同，从而将其与其它合同区分开来。界定合同客体是否为“建设工程”具有重要法律意义，比如：确定适用的法律；是否适用专属管辖；合同当事人是否有资质要求；项目是否必须招投标；是否有建设工程价款优先权等。因此如何界定“建设工程”是解决建工合同纠纷的基础，完全有必要厘清“建设工程”的概念及范围。

二、可资参考的相关法律、法规、规范性文件、地方法院指导性意见、国家标准

1. 法律

1）《建筑法》（2019年修正）

2）《民法典》

3）《招标投标法》

4）《政府采购法》

2、行政法规

1）《建设工程质量管理条例（2019年修订）》

2）《建设工程安全生产管理条例》

3）《招标投标法实施条例》

4）《政府采购法实施条例》

5）《建设工程勘察设计管理条例》

3、部门规章和规范性文件

1）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】

2）建筑业企业资质管理规定（2018修正）

3）建筑工程施工许可管理办法（2021修订）

4）建筑施工企业安全生产许可证管理规定（2015修正）

4、地方法院指导性意见

1）福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.09）

5，国家标准

1）《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）

三、相关法律规定

1，《建筑法》中的“建筑活动”

《建筑法》对“建筑活动”作了界定，对”建筑工程“”建设工程“本身没有进行文字描述或定义，透过《建筑法》规制的”建筑活动“，可窥见《建筑法》规制下的建筑工程及其类型。《建筑法》第二条第二款规定”本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动“，其将“建筑活动”具体界定为是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此《建筑法》的适用范围仅限在各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的建筑活动。不包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造及其设备安装活动。

需注意的是，该第二款没有包括房屋建筑装修活动，立法机关显然是认为如果是在建筑过程中发生的装修，则属于建造活动的组成部分，自然认为适用《建筑法》的规定，不必单独列出。若是对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则应按照《建筑法》第四十九条“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工”之规定执行；若不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于《建筑法》调整范围。同时，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此《建筑法》的调整范围不包括建筑装饰活动。

因此，《建筑法》规制的“建筑工程”指各类房屋建筑及其附属设施的建造（含建造过程中发生的装修）和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，以及对已建成的建筑涉及涉及建筑主体和承重结构变动的装修活动；不包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造及其设备安装活动，以及对已建成的建筑不涉及建筑主体和承重结构变动的装修活动。

另，《建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，因此，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不属于《建筑法》规制的建筑工程范围。

2，《民法典》规定

《民法典》第七百八十八条对建设工程合同作了定义，即建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。但对“建设工程”本身没有进行定义。

3，《招标投标法（2017修正）》

《招标投标法》 第三条对“工程建设项目””工程建设“作了文字描述，即“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：.......”，同样对“建设工程”本身没有进行定义。

4，《政府采购法（2014修正）》

《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，为了与投标投标法的规制对象进行区分，《政府采购法》在第二条第六款对“工程”范围作了界定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”，该款规定主要是为了做好《政府采购法》与《招标投标法》的衔接而作的规定，避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱，因此该款本身并没有对“建设工程”进行定义，只是对调整对象及外延范围作了界定，避免错误地选择执行《招标投标法》，从而逃避政府采购的监管（比如：将不涉及建筑物和构筑物的工程，如信息网络工程、医疗救助工程等，作为工程项目对待，执行《招标投标法》）。但实践中，建设工程并不仅限于构筑物和建筑物，因此《政府采购法》所规制的“建设工程”范围均过窄，没有涵盖其它专业工程。

四、相关行政法规的规定

1，《建设工程质量管理条例（2019年修订）》中的“建设工程”

《建筑法》第八十一条规定“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”。

该《建筑法》第81条对调整范围作了扩大适用（不限于第二条第二款中的房屋建筑），即《建筑法》对房屋建筑活动应当遵守的一些基本行为规范的规定，也适用于其它各类专业建筑工程的建筑活动，并授权国务院另行制定具体办法。

为此，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，该条例中的文字描述是“建设工程”，并将”建筑工程“涵盖其中。显然“建设工程”的内涵、外延和范围要远大于”建筑工程“，包括房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程四类(不限于房屋建筑工程),具体如下：

土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程。

建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。

线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机构设备、装置的安装活动。

装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的工程建设活动；《条例》第十五条对涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，作出了特别规定，对违反该规定的，在罚则部分（第六十九条）还给予了相应处罚。

同时，《建设工程质量管理条例》第四十三条第一款规定，国家实行建设工程质量监督管理制度。第四十三条第二款规定，国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。因此，《条例》对建设工程全领域都进行了规制，不限于房屋建筑工程。当然，对于各专业建筑工程建筑活动的法律适用问题，除了应依照《建筑法》第81条规定外，还须执行其他有关法律中有关专业建筑活动的规定。比如，进行铁路、公路、机场、煤矿、电力设施等专业建筑工程的建筑活动，就应分别执行《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《煤炭法》、《电力法》的有关规定。

2，《建设工程安全生产管理条例》的规定

《条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工”，该规定与《建设工程质量管理条例》对建设工程的范围界定一致。

3，《建设工程勘察设计管理条例》的规定

《条例》第二条第二款对建设工程勘察作了定义，建设工程勘察是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。但对“建设工程”本身没有定义。

《条例》第二条第三款对建设工程设计作了定义，建设工程设计是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。但对“建设工程”本身没有定义。

4，《招标投标法实施条例》的规定

《条例》第二条第二款对“工程”作了定义，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

5，《政府采购法实施条例》

《条例》第七条第二款规定“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。

《政府采购法实施条例》的规定与《政府采购法》第二条第六款相比较，对工程范围进行了微调，增加了“及其相关的装修、拆除、修缮等”。需注意的是，现行法律法规并没有规定建筑物和构筑物的概念，但根据现行的国家标准，通俗地讲，建筑物就是用来居住或者办公的房屋，构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体，如水塔、围墙等。当然，从立法目的来看，《政府采购法》及《实施条例》之所以作出前述规定，是为了与《招标投标法》的衔接，即只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮，才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围；政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等，则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，而属于《政府采购法》及本条例的调整范围。

因此，就建设工程合同项下的“建设工程”而言，不应限于构筑物和建筑物，具体应根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》进行界定，即建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。

五、部门规章、规范性文件的相关规定

1，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第二条规定“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”，该规定从查处违法行为的角度对建设工程范围作了规定，其在《建筑法》调整的“房屋建筑工程”基础上增加了“市政基础设施”，对建筑工程范围作了拓展。

2，《建筑业企业资质管理规定（2018修正）》第二条第二款规定“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业”，该《规定》从定义“建筑企业”的角度对其从事的建设工程范围作了界定。该《规定》与《建设工程质量管理条例》相比较，没有包括装修工程。根据《建筑法》的立法原义，《建筑法》第二条第二款也没有包括房屋建筑装修活动，立法机关认为如果是在建筑过程中发生的装修，则属于建造活动的组成部分，自然认为适用《建筑法》的规定，不必单独列出装修活动。

3，《建筑工程施工许可管理办法（2021修订）》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”，该《办法》哪些工程需在开工前申请施工许可证作了规定，其规定的需申领施工许可证的工程范围为“房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰，和与其配套的线路、管道、设备的安装，城镇市政基础设施工程”，与前述《建筑法》《条例》相比较，增加了“装饰”内容。

4，《建筑施工企业安全生产许可证管理规定（2015修正）》第二条第三款规定“本规定所称建筑施工企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业”，该与《建筑业企业资质管理规定》相比较，调整范围增加了“装修工程”，与《建设工程质量管理例》规定的范围一致，并增加了“拆除”活动。

六、《福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.09）》的相关规定

（一）建设工程施工合同的界定 2.如何认定建设工程？

建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。以下情形属于建设工程：

（1）矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等土木工程；

（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；

（3）包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备装置等线路、管道和设备安装工程：

（4）对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的装修工程。

以下几种情形属于承揽事项，不属于建设工程：

1）国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；

2）农民自建低层（四层及四层以下）住宅（《福建省农村村民住宅建设管理办法》第28条）；

3）房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动（根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动）：

4）企业建设临时简易房屋建筑：

5）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程：

6）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）。

福建高院从正反两个方面对如何认定建设工程作了解答，在司法实务中有一定的指导意义。《建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。但对于“农民自建低层住宅”的标准，法律并没有明确。福建高院认为根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第28条（条文：农村住宅施工质量和安全由建房村民和参与建设各方共同负责。农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的），应由具备相应资质的施工企业承接施工，对集中统建的农村住房项目应办理质量安全监督手续；一定规模以下的可由建房村民自行选择农村建筑工匠或具备相应资质的施工企业承接施工）之规定，四层及四层以下的农民自建低层住宅不属于建设工程。但根据笔者了解，各地出台的涉及村民住宅建设管理办法，大多对建造两层或者两层以上住房进行特别规制，因此有些地方法院对于二层以下（含两层）的自建低层住宅不认定为建设工程。

另外，实务中，对于园林绿化工程是否属于建设工程，有不同认识，虽然国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，但是否要具备资质并不是建设工程的界定标准，对于一般的绿化工程（主要工作内容是植物种植、地形整理等）显然不属于建设工程，但对于涉及景观绿化建造工程，且建设面积、造价均达到一定规模时，宜认定为建设工程。

七、《建设工程分类标准（GB/T50841-2013）》的规定

1，相关术语和定义

根据《建设工程分类标准》，建设工程( construction engineering)指“为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施”； 建筑工程（ building engineering）指“供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所”；土木工程（civil engineering ）指“ 建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程”； 机电工程（ mechanical and electrical engineering）指“按照一定的工艺和方法，将不同规格、型号、性能、材质的设备、管路、线路等有机组合起来，满足使用功能要求的工程”。

2，建设工程分类

建设工程分类在国际上没有统一的标准，一般是按照不同的用途进行分类。但从主流来看，国际上普遍将建设工程按自然属性分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。《建设工程分类标准》也根据自然属性将建设工程分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。至于更为具体的范围，按使用功能进一步分为：房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物资工程、农业工程、林业工程、粮食工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石化工程、化工工程、医药工程、机械工程、航天与航空工程、兵器与船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子与通信工程和广播电影电视工程等31个行业类别；各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。

3，建筑工程的细分

建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。

   建筑工程按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程。另，按照现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2001），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程、建筑给排水及采暖工程、建筑电气工程、智能建筑工程、通风与空调工程、电梯工程共9个分部工程。室外工程包括室外建筑环境和室外安装工程两个单位工程。

民用建筑工程按用途可分为居住建筑、办公建筑、旅馆酒店建筑、商业建筑、居民服务建筑、文化建筑、教育建筑、体育建筑、卫生建筑、科研建筑、交通建筑、人防建筑、广播电影电视建筑等。工业建筑工程可分为厂房（机房、车间）、仓库、辅助附属设施等。构筑物工程可分为工业构筑物、民用构筑物和水工构筑物等。

4，土木工程的细分

土木工程可分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。

道路工程可分为公路工程，城市道路工程，机场场道工程，厂矿、林区专用道路工程，其他道路工程。轨道交通工程可分为铁路工程、城市轨道交通工程和其他轨道工程。桥涵工程可分为桥梁工程和涵洞工程两大类。隧道工程可分为洞身工程、洞门工程、辅助坑道工程及隧道其他工程。水工工程可分为水利水电工程、港口工程、航道工程及其他水工工程。矿山工程可分为地下矿山工程、露天矿山工程、矿山配套工程三大类。矿山工程可分为煤炭矿山工程、黑色金属矿山工程、有色金属矿山工程、稀有金属矿山工程、非金属矿山工程和化工矿山工程等。架线与管沟工程可分为架线工程和管沟工程两大类。其他土木工程是指上述土木工程以外的土木工程。

5，机电工程的细分

机电工程可分为机械设备工程、静设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广电工程等。

机械设备工程可分为通用设备安装工程、起重设备安装工程、锅炉设备安装工程、专用设备安装工程等。静置设备与工艺金属结构工程可分为静置设备工程，气柜工程，氧舱工程，工艺金属结构工程，铝制、铸铁、非金属设备安装工程，其他设备安装工程。电气工程可分为工业电气工程和建筑电气工程。自动化控制仪表工程可分为过程检测仪表工程，过程控制仪表工程，集中检测装置、仪表工程，集中监视与控制仪表工程，工业计算机安装与调试工程，仪表管路敷设工程，工厂通信、供电工程，仪表盘、箱、柜及附件安装工程，仪表附件安装工程。建筑智能化工程可分为智能化集成系统工程、信息设施系统工程、信息化应用系统工程、设备管理系统工程、公共安全系统工程、机房工程、环境工程。管道工程可分为长输（油气）管道工程（GA）、公用管道工程（GB）、工业管道工程（GC）、动力管道工程（GD）。消防工程可分为火灾自动报警系统工程，消防给水系统工程，消火栓系统工程，自动喷水灭火系统工程，水喷雾灭火系统工程，细水雾灭火系统工程，气体灭火系统工程，泡沫灭火系统工程，干粉灭火系统工程，防排烟系统工程，防火门窗、防火卷帘工程，钢结构防火保护工程，防火封堵工程，消防系统调试工程，其他建筑消防设施工程。 净化工程可分为净化工作台工程、风淋室工程、洁净室工程、内装工程、净化空调工程、净化设备安装工程、净化工艺管道工程。通风与空调工程可分为通风与空调设备及部件制作、安装工程，通风与空调风管系统工程，通风与空调水系统工程，通风与空调系统检测、调试工程。设备及管道防腐蚀与绝热工程可分为设备及管道防腐蚀工程，设备及管道绝热工程。工业炉工程可分为冶金炉工程、有色金属炉工程、化工炉工程、建材工业炉工程、其他专业炉工程、一般工业炉工程。电子与通信及广电工程可分为电子系统工程、电子设备工程、通信设备工程、计算机信息网络工程、通信机房与通信枢纽工程、通信线路工程、广播电影电视工程。

八、结语

现行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及相关规章文件等，对“建设工程”“建筑工程”并没有明确定义，其中《建筑法》调整的是“各类房屋建筑工程”，《建设工程质量管理条例》根据《建筑法》第81条规定，还扩展调整了土木工程、安装工程和装修工程。鉴于相关法律、行政法规及规范性文件对““建设工程”“建筑工程”的文字描述及内涵、外延的界定并不相同，因此，在实践中，若对建设工程的界定发生争议，住建部发布的国家标准----《建设工程分类标准》可作为重要参考，通过争议的标的物是否为《建设工程分类标准》所涵盖来判断是否为建设工程，若合同标的物系《建设工程分类标准》建设工程分类表中列明的各项工程，即可将其认定为建设工程。